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julio 20 de 2018
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El Fondo dejo de ser "Mixto"

En un Estado de derecho, los fallos de los jueces se acatan, pero tales decisiones no son siempre infalibles ni ajenas al cuestionamiento.
Por: Abel Medina Sierra - 2018 / 03 / 26

Este es un espacio de expresión libre e independiente que refleja exclusivamente los puntos de vista de los autores y no compromete el pensamiento ni la posición de www.guajirapress.com

En el caso del fallo de tutela proferido por la jueza con funciones de control de garantías, Ana Clara Fonseca, amparando los derechos de Adriela González de  inclusión de una mujer en la terna para gerente del Fondo Mixto de Cultura, el Consejo Departamental (FMCu) ha acatado el fallo juiciosamente. En un Estado de derecho, los fallos de los jueces se acatan, pero tales decisiones no son siempre infalibles ni ajenas al cuestionamiento.

Las siguientes glosas no pretenden generar un debate jurídico pues no soy abogado, pero sí  entrañan las interpretaciones de un lector cualquiera sobre el fallo de marras.  La jueza pudo demostrar la legitimidad de la cuota de género en la terna por la misma reglamentación interna del Consejo de Cultura, pero lo hizo por el lado más polémico: quitarle al Fondo lo mixto y lo privado dándole la categoría de entidad pública sin que ninguna ley no haya determinado.

Uno de los más importantes argumentos de la juez es que “… el Fmcu hace parte de la estructura administrativa del Departamento de  La Guajira, en el sector  central, tal como lo es el FMcu a nivel nacional”.  Suena sólido, pero hay un pequeñísimo detalle: no existe un Fondo Mixto de Cultura a nivel nacional, todos son departamentales o distritales. La juez confunde “estructura” del Ministerio de Cultura con Sistema Nacional de Cultura que son el conjunto de instancias que animan los procesos culturales en el país. Es más, no hay representación del Ministerio en las juntas directivas de los fondos.   Tampoco ofrece prueba que el FMCu de La Guajira esté integrado a la estructura administrativa del departamento. Cita la ordenanza que crea el FMCu la cual  expresa que es una entidad privada pero dice que “tal afirmación no tiene sustento en la realidad, por cuanto el mayor aporte en los recursos del fondo, fueron de carácter estatal, y tal circunstancia especial lo eleva a la categoría de entidad estatal”. Pero tampoco explica en qué norma sustenta este último y muy particular juicio. Es como decir, “su naturaleza legal es privada pero para mí es pública”.

 

La jueza en sus sustentaciones trata infructuosamente de demostrar que el FMCu hace parte de las ramas del poder público  con el siguiente aparte del Artículo 39 de la ley 489 de 1998: “Los organismos adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica,  autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente, conforman el sector descentralizado de la administración pública”. Allí mete al FMCu, pero sin demostrar que esta entidad que se rige por derecho privado en su administración, dirección y contratación, esté adscrito al Ministerio o al Departamento.  La jueza pudo haber consultado con estas entidades si el FMCu hace parte de su estructura pero prefirió armar muy subjetivamente su propia estructura incluyendo al fondo.   

El fallo es polémico porque cambia la jurisprudencia sobre los fondos mixtos de cultura  y porque le confiere el carácter de servidores públicos a sus empleados.  Esto nos lleva a un verdadero berenjenal. Sería el único caso en que un gerente que es un servidor público no es nombrado sino elegido por una junta en la que solo hay un representante del Estado y los demás son particulares. Obliga a que se haga un reordenamiento de la estructura administrativa de los departamentos y distritos para incluir a los fondos mixtos. Hará que los empleados de estas entidades comiencen a reclamar los privilegios como servidores públicos. Se forma una profunda contradicción cuando una entidad pública, para contratar se rija por derecho privado.

Si el FMCu es público como dice la juez, de los recursos de ordenanza no solo se debiera tomar el 10% para gastos de funcionamiento como está dispuesto sino que, como sus empleados son servidores, sería legal que se les pagara no con recursos privados sino los públicos.   A estos empleados se les adeuda casi un año;  si la jueza tiene razón,  el Departamento debe asumir la deuda y si el fondo quiebra, como está al borde, sería éste el que debe asumir las acreencias. ¿Se da cuenta del tremendo lio que está formando señora juez? El tufillo de la sospecha y el sesgo sigue saliendo de ese despacho.      

 

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